1990年和1994年的刑法
《刑法典》第305bis条和第305ter条
联邦委员会于1989年6月12日通过了关于修订《瑞士刑法典》(SCC)的咨文。议会在一年之内审议完毕该法案。国民院于1989年11月28日作出决定,在若干方面偏离了联邦委员会的草案。联邦院于1990年3月19日批准该法案,两院于1990年3月23日的最终表决中予以通过。1无人要求举行公民复决,新条款于1990年8月1日生效。
《刑法典》第305bis条设立了洗钱罪。该条处罚任何人实施旨在妨碍查明资产来源、追踪资产或没收资产的行为,而行为人知道或必须推定该等资产源自重罪。基本犯罪可处三年以下自由刑或罚金。加重情形,尤其是行为人作为犯罪组织或为洗钱而组成的团伙的成员行事,或通过商业性洗钱获得大额营业额或巨额利润的,处罚更重。2该条位于妨害司法罪一章。其保护的法益是刑事司法的运作,具体而言是国家没收犯罪所得的能力。这一位置选择解释了为何瑞士的洗钱罪始终与上游重罪挂钩,以及为何在其历史的大部分时间里,普通逃税并不构成上游犯罪。
同时通过的第305ter条设立了一项瑞士特有的罪行。该条处罚任何人在业务过程中接受、保管或协助投资或转移第三方资产,却未以情况所要求的注意程度核实受益所有人身份的行为。刑罚为一年以下监禁或罚金,或二者并处。3实际上,立法机关将1977年银行协议的核心规则提升为适用于整个金融行业的刑法规范。原本仅对签署银行具有约束力的合同义务,变成了对所有以职业方式处理第三方资产者的法定义务。科普事件已经表明,危险的行为人往往在银行之外,而第305ter条正是为触及这些人而设计的。
B表的终结
新的刑法条款对银行协议产生了立竿见影的影响。联邦银行委员会(EBK)认定,为律师和其他负有保密义务的专业人士设立的B表豁免,与第305ter条规定的法律义务不相容。该委员会发布了1991年4月25日的通函,自1991年7月1日起,银行不得再接受B表。4对于许多数十年来一直以B表持有客户账户的苏黎世律师而言,这是一项重大变化。此后,除非账户服务于严格界定的职业目的,例如保管法院保证金或律师费预付款,否则他们必须向银行披露其客户。5同年,联邦银行委员会发布了适用于其监管下所有银行的防范洗钱指引。6
1994年的第二揽子法案
1990年的刑法条款留下了两个缺口,实务界人士很快就注意到了。第一,缺少参与犯罪组织罪,这使得追诉毒品贩运和洗钱背后的组织结构十分困难。第二,涉及发现可疑交易的银行家的处境。银行家如果向当局报告,就有可能违反《银行法》第47条规定的银行保密义务;如果保持沉默,又有可能成为共犯。立法机关通过1994年8月1日生效的第二揽子法案回应了这两个问题。该法案在《刑法典》第260ter条中设立了参与或支持犯罪组织罪,强化了没收条款,并在第305ter条第2款中明确赋予金融中介机构报告可疑情况的权利。7
报告权是一种典型的审慎折中方案。它允许金融中介机构向刑事当局通报资产源自犯罪的迹象,而不违反银行保密义务,但并不强制其这样做。1996年的咨文指出,金融行动特别工作组(FATF)的大多数成员国已经引入了报告义务,加拿大、瑞士和土耳其属于例外。8报告权与报告义务之间的区分,将成为下一阶段立法的焦点。
国际框架:金融行动特别工作组
瑞士1990年的立法并非孤立产生。1989年7月在巴黎举行的峰会上,七国集团(G7)国家元首和政府首脑成立了金融行动特别工作组,负责研究和制定打击洗钱的措施。初始成员包括七国集团国家、欧洲委员会以及另外八个国家,瑞士即在其中。91990年,该工作组发布了《四十项建议》,这一全面的行动计划成为全球反洗钱法的基准。10
FATF引入了一种瑞士此前所不了解的机制:同行评审。成员国在相互评估中审查彼此的法律和实践。首批评估自1991年起开展;根据FATF自己的说法,到1993年,几乎所有成员国都已将清洗毒品所得的行为入罪。11瑞士在《四十项建议》发布之前就已设立了洗钱罪,因此早期几轮评估对它而言相对轻松。评估人员所指出的薄弱环节在别处:缺少报告义务,以及对银行业以外的金融中介机构缺乏监管。1997年的《反洗钱法》正是瑞士对这两点的回应。
注释
- 议会服务处,89.043 Geldwäscherei(见上文),其中记载了1989年6月12日的咨文(BBl 1989 II 1061)及议会审议日期。公民复决期限于1990年7月2日届满。 ↩
- 《瑞士刑法典》第305bis条,附脚注的德文和英文文本,https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/31/311.0-305bis-372.html。该条的脚注记载,该条系由1990年3月23日联邦法第I号插入,自1990年8月1日起生效(AS 1990 1077;BBl 1989 II 1061)。 ↩
- The International Lawyer, vol. 26, no. 2 (1992),第548页,关于自1990年8月1日起生效的第305bis条和第305ter条,以及第305ter条规定的刑罚。 ↩
- The International Lawyer, vol. 26, no. 2 (1992),第551页。 ↩
- The International Lawyer, vol. 26, no. 2 (1992),第551页,关于自1991年7月1日起禁止对新账户使用B表,以及对律师和公证人的四项例外:律师费预付款信托账户、遗产清算中的保证金、分居或离婚程序中的保证金,以及未决诉讼中争议资产的托管账户,https://scholar.smu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2893&context=til。 ↩
- 联邦银行委员会,2002年7月9日关于新《反洗钱条例》的新闻稿,其中提及“EBK-Rundschreiben 91/3 Richtlinien zur Bekämpfung der Geldwäscherei vom 18. Dezember 1991”及其于1998年3月26日全面修订为EBK-RS 98/1,https://www.finma.ch/finmaarchiv/ebk/d/archiv/2002/pdf/neu090702-02d.pdf。 ↩
- 联邦委员会,Botschaft zum Geldwäschereigesetz,1996年6月17日(见上文);PricewaterhouseCoopers AG,Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in der Schweiz,第4版(2016年),https://www.pwc.ch/de/publications/2016/pwc_buch_geldw%C3%A4schereigesetz_2016.pdf。 ↩
- 联邦委员会,Botschaft zum Geldwäschereigesetz(见上文)。 ↩
- FATF,FATF 30 years (1989–2019),https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/annual-reports/FATF30-(1989-2019).pdf.coredownload.pdf,其中列出澳大利亚、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞典和瑞士,与七国集团参与国及欧洲委员会并列。FATF的国别页面载明瑞士于1990年成为成员。 ↩
- FATF,“History of the FATF”,https://www.fatf-gafi.org/en/the-fatf/history-of-the-fatf.html。 ↩
- FATF,FATF 30 years(见上文)。 ↩
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