担保、物权、继承与公法

Fideiussione：同一个词，两种制度

保证领域是从意大利语译成瑞士意大利语时可能使一项担保失效的领域。两种法律秩序都将该合同称为fideiussione（保证），并将其定义为第三人为他人债务承担责任的承诺。然而，两种制度建立在相反的政策之上。意大利法将fideiussione视为无需特定形式的合同。《意大利民法典》（c.c.）第1937条仅要求“la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa”（提供保证的意思必须明示），评注者将此解读为一项可以任何形式满足的明确性要求。¹意大利立法者仅对未来债务的担保进行了干预。自1992年2月17日关于银行透明度的第154号法律起，《意大利民法典》第1938条要求为附条件或未来债务提供的保证须载明所担保的最高金额，该规则针对的是意大利银行借以担保客户全部现有及未来债务的fideiussione omnibus（概括保证）。²

瑞士法对保证人的保护要严格得多。根据《瑞士债务法》（CO）第493条，保证仅在以书面形式作出且文件载明保证人承担责任的最高金额时方为有效。如保证人为自然人，当金额超过2000瑞士法郎时，其声明还须以公证文书形式作出。在该金额以内，保证人在文件中亲笔写明其承担责任的金额即可。已婚保证人须依据《瑞士债务法》第494条取得配偶的书面同意。³因此，一名意大利企业家在卢加诺为其公司债务签署的意大利式fideiussione，如未载明最高金额且未采用公证文书形式，在适用瑞士法的情况下即属无效。卢加诺的银行了解这一问题，并通过设立资产质押或起草独立担保来加以规避。此处又出现了下一个“假朋友”。瑞士法上的独立担保以《瑞士债务法》第111条为依据，其意大利语标题为“Promessa della prestazione di un terzo”，条文为：“Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.”⁴瑞士法院依据其相对于主债务的独立性，将此种担保与从属性的保证区分开来。名为fideiussione的文件被推定为保证；在存疑时，瑞士判例倾向于将私人作出的承诺定性为保证，其后果是须适用形式要求。

意大利实务将独立担保称为contratto autonomo di garanzia（独立担保合同）或garanzia a prima richiesta（见索即付担保），这是由法院发展而来、未经法典化的制度。卢加诺的银行如果使用标题为fideiussione、并附有a prima richiesta e senza eccezioni（见索即付且不得抗辩）条款的意大利模板，就会在瑞士法院引发关于定性的争议。较稳妥的做法是为文件冠以瑞士标题garanzia（担保），并明确规定担保人的义务独立于被担保债务的有效性和可执行性。如担保人为意大利消费者且担保可能需要在意大利执行，意大利关于不公平条款的规则又增加了一层，起草一节将再论及此点。

注释

1. Brocardi.it，“Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà”，https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html。 ↩
2. Brocardi.it，“Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future”，https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html（经1992年2月17日第154号法律修订，自1992年7月7日起生效）。 ↩
3. 《瑞士债务法》（CO），第493条第1款至第2款（载明最高金额的书面声明；自然人须采用公证文书，2000瑞士法郎以内亲笔写明金额即可），https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html；第494条第1款（配偶事先或同时作出的书面同意），https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html。 ↩
4. 《瑞士债务法》，第111条，意大利语文本见https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html。关于保证与担保的区分以及对私人推定为保证的问题，参见《瑞士债务法》第111条和第492条评注中收集的判例。 ↩

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