反向招揽、营销与基金分销

MiFID II第42条中的豁免

反向招揽是卢加诺目前与意大利私人客户开展大部分业务所依托的法律空间。MiFID II第42条规定，如果在欧盟境内设立或所在的零售客户或选择型专业客户完全出于自身主动，发起由第三国机构向其提供某项投资服务或活动，则第39条关于设立分支机构的要求不适用于该第三国机构向该人提供该项服务或活动。该豁免延伸至与提供该项服务具体相关的业务关系。但它并不允许第三国机构以分支机构以外的方式向该客户推销新类别的投资产品或服务。¹MiFIR第46条第5款针对专业客户和合格交易对手规定了平行规则，CRD第21c条第3款和《加密资产市场条例》（MiCA）第61条亦就核心银行服务以及加密资产和数字资产服务采用了同样的模式。²《意大利金融中介统一法》（TUF）第28条和第29-ter条中的意大利规定并未重复这一豁免，因为该豁免作为对意大利依据MiFID II第39条所引入的分支机构要求的限制而直接适用。对卢加诺的银行而言，其后果是：由于一名意大利居民来到卢加诺、要求开立账户并要求委托管理而建立的客户关系，不受分支机构要求的约束。银行可以提供其被要求提供的服务以及与之具体相关的任何服务；但不得利用这一关系销售其他类别的产品，也不得在意大利招揽该客户或潜在客户。

ESMA的严格解读

自英国脱欧过渡期结束以来，欧洲证券和市场管理局（ESMA）一直对该豁免作狭义解释，当时许多英国机构试图依赖该豁免保留其欧盟客户。ESMA在2021年1月13日的公开声明中宣布，在判断客户的主动是否为完全主动时，必须考虑所有沟通方式，例如新闻稿、互联网广告、宣传册、电话或面谈。无论沟通由谁发出——第三国机构本身、代表其行事的实体，或与其有密切联系的实体——均适用这一原则。ESMA还补充指出，无论是否存在任何合同条款或免责声明（例如声明该机构将被视为回应客户的完全主动），都必须进行此项评估。³此后ESMA一再重申，评估必须逐项服务、逐项产品地进行，因此，就某一项服务而言有效的主动，并不能涵盖下一项服务。⁴

ESMA关于MiCA下反向招揽的指引在2024年1月至4月征求意见后，于2024年12月30日以最终形式发布，将同样的思路适用于加密资产和数字资产。该指引将该豁免描述为范围极其狭窄，要求客户的主动必须明确，仅允许服务提供者在后续产品与原产品属于同一类型时才可提供，并将该豁免视为有时间限制。⁵该指引对MiFID II第42条的解释并无约束力，但它显示了欧洲监管实践的方向。意大利监管机构或检察官在审查卢加诺的客户关系时，将会适用类似的标准。

注释

1. MiFID II，第42条，引用及适用见ESMA，Public Statement ESMA35-43-2509，2021年1月13日（见上文）。 ↩
2. MiFIR，第46条第5款第3项；MiCA，第61条。关于CRD第21c条第3款，见上一节。 ↩
3. ESMA，Public Statement ESMA35-43-2509，2021年1月13日（见上文）。 ↩
4. Michael Huertas（PwC Legal），Revisiting ESMA's supervisory expectations on reverse solicitation，2022年9月，https://legal.pwc.de/content/services/regcore-client-alert/pwc-revisiting-esmas-supervisory-expectations-on-reverse-solicitation.pdf。 ↩
5. Clifford Chance，The reverse solicitation exemption under MiCA，2025年1月，https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf。 ↩

仅供一般参考。本文不构成法律或税务意见，不能替代针对个案的咨询，亦不建立律师与客户之间的委托关系。本文反映截至 十月 2026 的法律状况。